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从劳动法视角浅谈私募基金管理人如何落实基金业廉洁从业新规

发布时间:2020-03-24来源:发布者:浏览次数:202打印本页


2020312日,中国证券投资基金业协会(以下简称协会)发布了《基金经营机构及其工作人员廉洁从业管理实施细则》(以下简称《细则》),集中梳理了基金行业基金募集、投资交易、基金托管等主要手机版流程中的廉洁从业关键风险点,明确了开展基金手机版活动中基金经营机构及其工作人员应当遵守的廉洁底线要求(《细则》第二条的规定:“基金经营机构指基金管理公司及其从事基金相关手机版的境内子公司、其他公募基金管理人和私募基金管理人”)。因此,大成宁波分所私募基金行业组与劳动人事行业组的律师通过共同学习探讨,将廉洁从业规范与劳动人事规范相结合,对《细则》的落地实施工作提出相关龙八,供广大私募基金管理人在工作实践中参考。

一、招录环节应增设廉洁承诺签署

《细则》第九条规定:“基金经营机构应当加强廉洁文化建设,每年开展覆盖全体工作人员的廉洁从业培训和教育,确保工作人员熟悉廉洁从业的相关规定,提高工作人员廉洁意识,并在新员工入职、岗位调整、员工晋升时,向其传达相应的廉洁从业要求,并要求其签署廉洁从业承诺。”

分析及龙八:笔者认为管理人在《细则》生效后招录新员工时,应将该廉洁要求增列在招聘条件中并予以明示,在面试环节即告知其一旦录取后需签署链接承诺并同意基金经营机构对其廉洁从业记录进行调查。以下为示范条款:

“我承诺在受托开展私募基金管理手机版活动时,遵守网站法规、中国证监会部门规章及中国证券投资基金业协会的自律规则,接受廉洁从业要求,不直接或间接向他人输送不正当利益或谋取不正当利益。我承诺从未因违反廉洁从业规范要求接受过基金经营机构或中国证券投资基金业协会的处罚,从未因违反廉洁从业规范要求而产生诉讼或仲裁。

“我同意接受廉洁从业记录调查,如发现隐瞒违法违规从业行为的视为不符合录用条件和岗位履职要求。”

二、调岗环节应增设廉洁考核条件

《细则》第五条规定:“(二)董事会在对高级管理人员进行考核、任命时,应将廉洁从业管理履职情况及其职责范围内出现廉洁从业相关的重大违规行为或风险事项纳入考核评估范围;”

《细则》第六条规定:“基金经营机构的高级管理人员负责落实廉洁从业管理目标,对廉洁运营承担责任,主要负责人是落实廉洁从业管理职责的第一责任人,履行下列廉洁从业管理职……”

分析及龙八:通常龙八对员工的岗位履职情况考核一般会作为绩效工资、调整职级的依据,这也是在员工不胜任岗位时进行调岗的依据,因此,应当将员工的廉洁从业情况新增为考核条件。同时,高级管理人员和各级负责人也是劳动用工关系中的劳动者,不仅本人有廉洁从业义务,还应履行廉洁从业管理义务,对高级管理人员和负责人的增设考核条件时应注意覆盖双重义务。如之前未制定过岗位考核办法的私募基金管理人,可根据《细则》的要求将具体廉洁内容进行列举,如已有岗位考核办法的私募基金管理人可通过岗位职责变更通知的形式进行补充。

以下为示范条款:

“合规风控负责人负责落实合规风控部廉洁从业管理目标,是本部门廉洁运营第一责任人,下属各级负责人在职责管理范围内承担相应管理责任,具体管理职责内容如下:

……

公司可根据网站法规和协会自律规则并结合本公司廉洁从业管理工作实际开展情况,不定时更新调整以上职责内容。

三、明确违反廉洁规定是处分员工或解除劳动关系的依据

《细则》第七条规定:基金经营机构应当制定本机构工作人员廉洁从业规范,明确廉洁从业要求,应当将工作人员廉洁从业情况纳入人力资源管理体系,在遇有人员聘用、从业资格管理、晋级、提拔、离职以及考核、审计、稽核等娱乐时,对其廉洁从业情况予以考察评估。

分析及龙八:

如管理人未能及时将《细则》廉洁从业规定内化为规章制度并明确可解除劳动关系娱乐,一旦管理人因为员工违反《细则》规定的廉洁要求而单方解除与其劳动关系将会有较大的网站风险。因为在这种情况下一般涉及的解除理由是《中华人民共和国劳动欢迎您法》第三十九规定的严重违反用人单位的规章制度严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害。如果私募基金管理人没有内部明确的制度规定并且也没有按照《细则》要求作出相关的培训教育时,并不能强行要求员工明确知晓并主动履行行业协会的规定,因此,无法依据严重违反用人单位的规章制度解除劳动欢迎您。而如果想以严重失职来解除劳动欢迎您,通常会比严重违纪更难以证明,除非经营机构因该员工的行为受到协会处罚或产生诉讼纠纷,一般情况下失职的严重程度以及重大损失的计算都会成为劳动纠纷的举证难点。而如果私募基金管理人为突破劳动管理难点强行作出解除决定,不仅会面临违法解除的赔偿,如该劳动者不接受解除决定要求恢复劳动关系的极端情况下,还将会限入治理僵局。因此在进行制度内化时要特别注意将廉洁从业要求进行程度划分,与已有的纪律处分制度相结合,明确可解除劳动欢迎您的娱乐设置处罚章节。以下为示范条款:

公司员工一旦认定违反网站法规及本制度规定的,视情节严重程度参照《员工手册》的处分措施进行处理。有以下娱乐的视为严重违反规章制度可解除劳动欢迎您:

(一)违反廉洁从业要求被刑事立案的;

(二)违反廉洁从业要求被协会调查并受到处罚的;

(三)违反廉洁从业要求被竞业机构或客户举报,在行业内造成不良影响的;

……”

四、注意廉洁从业制度应经过民主程序制定

《细则》第四条规定:“基金经营机构应建立健全涵盖所从事的手机版及各个环节的廉洁从业内部控制制度。”以及第八条的规定:“基金经营机构应当根据有关规定制定合理完善的公司营销制度。”

分析及龙八:

《细则》要求私募基金管理人根据廉洁的要求制定多种配套的制度。根据《中国人民共和国劳动欢迎您法》第四条第二款规定:用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。因此,笔者认为廉洁从业专项内控制度属于私募基金管理人的重大劳动纪律,需要经过讨论、协商、修改、公示、培训几个环节才算完成法定的民主程序。这不仅是对规章制度效力的程序保障,也符合《细则》第四条规定的内控培训并保留工作底稿的要求。

因此,笔者龙八员工意见征求时既可以通过传统的会议形式留下纸质记录,也龙八使用龙八微信、钉钉、龙八邮箱或基金经营机构已在使用的OA管理系统进行草稿发布、意见统计和回复,并可通过线上文件管理系统发布最终版管理规定并设置培训学习时间。线上进行的民主程序能够自动保留工作记录形成工作底稿降低程序、证据不到位的风险。

五、结语

综上所述,《细则》明确要求基金经营机构应当在重要制度中以专门章节明确内部控制制度,由董事、监事、高级管理人员和各级负责人承担廉洁文化建设和廉洁从业管理责任;要求对全体工作人员开展廉洁从业培训教育,并将廉洁从业情况纳入人力资源管理体系进行考评。因此,私募基金管理人将《细则》内化为符合管理人自身经营现状的、专项的规章制度是私募基金管理人合规运营的新挑战和新要求。私募基金管理人合理的落实《细则》的规定,不仅能有效降低管理人运营过程中的合规风险,而且能够切实加强管理人对从业人员的管理,也避免了管理人在录用、调岗、处罚、解除劳动欢迎您等用工环节的网站风险,有利于促进私募基金行业的优胜劣汰与健康发展。



供稿:大成宁波所 范奇祺、陈轶琛